香港法治脱胎于英帝国殖民法制,一国两制与基本法最大化延续了这一制度体系,香港普通法在作为世界法治范本的“普通法适用地区”继续维持优良声誉。法治成为香港的绝对核心价值,甚至超过了反对派念兹在兹的“民主”。一个显著的例子就是,当占中运动以违反法治的形式追求普通法之外的普选民主时,民众逐步从初期的同情理解转向中后期的依法反制,法院的民事禁制令成为占中清场的权威符号与转折点。当必须在法治与民主之间进行取舍时,香港民众包括大律师精英最终必然选择法治。大律师公会对戴耀廷式“公民抗命”的正当性历来不予认可,后期更是严厉否定。但香港法治及法律人精英捍卫的到底是一种什么样的法律秩序呢?是符合一国两制与基本法完整意涵的规范体系吗?
从早些时候的“占中判决”、“旺角判决”总体上的轻判取向,到2017年初的“七警案”重判,再到不久前的“朱经纬案”重判,以及大律师公会2017年12月28日关于“一地两检”人大决定的“最大倒退说”,显示香港法治与法律界严格守护的仍然是一种拒绝面向国家的“普通法”立场。在香港反对派法律精英看来,普通法代表了英美法治的内核与灵魂,是香港现代性的本质,是法治的唯一标准,而内地法治包括国家立法则属于一种类似“无法”或“低度法治”的欠发达状态。这种法治优越感及其意识形态预设分享了一种关于中国法治的“法律东方主义”偏见。
香港回归二十年,其法治形态并未伴随基本法实施而逐步融入国家法律体系,而是严格守护普通法立场及尽量回避国家宪制程序。这样一种在“法域”身份识别上相对固执的普通法立场,妨碍了“一国两制”之间的内部法理交流与法制整合,妨碍了香港法治发展出必要的“国家法”维度,妨碍了香港法治对“一国两制”之依法治港和有序融合新时代的规范性适应。面对这种大律师们的“不适应症”,特首批评了其“精英心态”及对新宪制秩序的抗拒,显示香港管治中的法治理解歧异。面对香港司法偏袒社运及苛责警察权的取向,建制派团体提出“监察司法”的诉求,显示香港监督司法机制的制度性欠缺。
事实上,香港对司法独立存在一定的误解,近乎要求一种绝对的独立。在西式宪制体系内,司法独立仅限于法官获委任后的职务行为独立,立法与行政不得进行干预,但法官委任本身属于政治过程,是政治分支对法官之职业能力与忠诚度进行的综合评价与确认。典型的如美国的法官委任听证制度,候任法官需要获得总统提名及参议院严格的听证审查。谁能成为法官本身属于西方政党政治及三权制衡政治的一部分,唯宪法保障的只是法官获委任之后的独立行使职权。香港法官受政治分支实质审查及制衡的程度很低,中央更无正式程序加以合理关切及影响,由此导致香港司法过分本地化,而这种本地化还潜藏着“外籍法官”作为一种司法离心的加强机制。
不仅司法委任环节的政治把关近乎空白,香港司法在“一国两制”之下长期享有近乎“完全自治”的宪制优越地位,这种地位并非自然而然,而是中央对香港司法之宪制监督权基本不行使而实际造成的。当人大释法与决定以合法方式介入香港法治体系而对香港司法形成垂直方向的宪制监督与指引时,法官或大律师们以“司法独立”或“普通法”为理由加以阻止就是一种明显不符合“一国两制”法理原则的片面独断行为了。严格而言,健全的香港法治及司法至少应接受三个层次的合法合理监督:其一,法官委任程序中的政治审查与听证确认;其二,日常司法中的民意监督与监察;其三,中央基于宪法和基本法的宪制监督和指引。只有在这种结构化的“一国两制”宪制框架内,香港法治才能较为完善地支撑基本法赋予的宪制使命。
中央近些年的治港亦采取了更明确的法治思维与法治方式,通过人大释法与决定对香港社运进行合法化控制,对香港司法进行必要的宪制性监督与指引。十九大报告提出将中央的全面管治权与香港的高度自治权相结合,就包含了对香港法治进行“一国两制”规范性塑造的取向。香港法治唯有适应“一国两制”完整法理及新时代要求,才能继续维护香港繁荣稳定及高度自治。